상시근로자 수가 5명으로 근로기준법 적용대상에 해당하고, 해고사유가 존재하지 않으며 절차상으로도 하자가 있어 부당하다고 판정한 사례

초심사건 결정사항

근로자는 사업장의 상시근로자 수가 5명 이상이라고 주장하나, ① 근로기준법 시행령 제7조의2제1항에 따라 연인원을 가동 일수로 나누어 산정한 상시근로자 수는 3.4명인 점, ② 근로기준법 시행령 제7조의2제2항은 “근로기준법 시행령 제7조의2제1항에 따라 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준인 5명 미만이더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.”라고 규정하고 있으나, 사업장은 산정기간 내 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 점 등을 종합할 때, 사업장은 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 부당해고 구제신청의 적용대상이 되지 않는다.

 

 

중앙2019부해222

 

가. 상시근로자 수가 5명 이상인지 여부

① 시설장 1명과 간호조무사 1명이 주 5일 근무하면서 상시 근무하고 있는 점, ② 이외 요양보호사 3명이 24시간 근무 후 2일 휴무하는 방식으로 근무형태가 3교대일 뿐 일시적으로 근무하는 근로자가 아니고 상시 근무하는 근로자인 점 등을 종합할 때, 근무한 날만을 기준으로 가동 일수로 나누어 계산하여 일부를 제외하는 것은 타당하지 않으므로 상시근로자 수가 5명으로 봄이 타당하다.

 

나. 수습근로자인지 여부

① 근로계약서에 3개월의 수습기간을 두고 수습기간에는 80%의 급여를 지급한다고 기재되어 있는 점, ② 근로자는 간호조무사 자격증은 있으나 간호조무사로 근무한 경력이 없는 점, ③ 경력이 없는 경우에는 수습기간을 두는 것이 일반적인 점 등을 종합할 때, 근로자가 처음부터 100%의 급여를 지급받았다는 사실만으로 수습근로자가 아니라고 보기는 어렵다.

 

다. 해고의 정당성(사유, 절차) 여부

① 신입 근로자임에도 지도·교육 등을 통한 개선을 도모하지 않고 곧바로 해고한 점, ② 말다툼을 한 동료 근로자는 별다른 징계를 하지 않은 점, ③ 구체적인 해고사유를 통보하지 않았고 소명기회를 부여하지 않은 점 등을 종합할 때, 해고사유가 존재하지 않고 절차상으로도 하자가 있다.