근로기준법 제35조 (예고해고의 적용예외) - 삭제

강한 능력, 강릉노무사 근로기준법 해설(사례)입니다.

 

제35조【예고해고의 적용 예외】

제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.

1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자

2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자

4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

5. 수습 사용 중인 근로자

 

 

 

최신질의회시

 

임금계산방법이 시급제인 근로자라도 임금을 월급제의 형태로 지급받는다면 수습기간을 거쳐 6개월 이내에 해고할 경우 해고예고의 예외에 해당된다.

 

【질 의】
    1. 근로기준법 제35조(해고예고의 적용 제외) 3호에는 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’라고 규정하고 있는바,
    2. 질의 내용
    1) 이때 ‘월급근로자’라는 의미는 연봉제·월급제·주급제·시급제 등 임금 산출 방식을 불문한 월급받는 모든 근로자를 의미하는지
    2) 아니면 흔히 관리직, 사무직 등의 근로자에게 적용하는 주급이나 시급으로 매월 임금을 산출하지 않고 월 일정 금액을 지급하는 ‘월급제’ 근로자를 의미하는지.
    3) 제1)항의 내용이 법취지인 경우, 시급제 근로자는 수습기간(시행령 제16조에 의거 3월)을 초과해 6월 이내에는 해고예고의 적용 예외자가 되는 것인지.
   
    【회 시】
    1. 「근로기준법」 제35조제3호에서 ‘월급근로자로 6개월이 되지 못한 자’에 대해 해고예고의 적용예외를 규정하고 있는데 여기서 표현하는 ‘월급근로자’는 임금을 월급의 형태로 지급받는 자를 의미합니다(헌재 2001.7.19. 선고, 99헌마663)
  - 즉 월급근로자란 근로계약을 체결하고 업무에 종사하는 근로자로서 시간급·일급·월급 등의 임금계산방법이 아니라 임금을 월1회씩 지급받는 상용근로자를 말합니다.
  - 따라서 임금계산방법이 시급제인 근로자이더라도 임금을 월1회인 월급제의 형태로 지급받는다면 수습기간을 거쳐 6개월 이내에 해고할 경우 해고예고의 예외에 해당될 것입니다.
   

 

단체협약 및 인사규정에 따라 수습기간이 3개월을 초과한 경우 위법이 아니다.

 

[질 의]
  인사규정 제7조의 3의 규정에 "신규채용자는 3월 이상 6월 이내의 기간동안 수습ㆍ훈련을 받아야 한다"로 되어 있으며 92.9.1 단체협약 체결후 단체협약과 같은 내용으로 92.11.1자로 개정 시행되었음.
 
  근로기준법시행령 제11조의 규정에 의한 수습기간의 정의는 법 제29조 제5호의 "예고해고의 적용제외"조항에 해당하는 조문으로서 예고없이 해고할 수 있는 수습기간을 정의한 것으로 반드시 수습기간이 3월 이내여야 한다는 규정은 아니라고 판단되는 바, 우리회사 구 인사규정상 3월 이상 6월 이내의 기간의 근로기준법 위반 여부.
 
  [회 시]
  근로기준법 제29조 제5호 및 동법시행령 제11조에서 수습사용한 날로부터 3개월 이내인 근로자를 해고예고 예외대상자로 규정하고 있을뿐 수습기간의 길이에 대하여는 규정한 바 없으므로 동 기간의 길이는 당해 직무의 성질을 감안하여 사회통념상 인정되는 범위내에서 단체협약 또는 취업규칙 등에 정하면 될 것임.
 
  질의내용으로 보아 귀 조합의 수습기간에 대하여는 인사규정 및 단체협약에 규정되어 있는 바, 동 협약에서 정한 수습기간의 길이가 3개월을 초과하였다는 이유만으로는 이를 근로기준법 위반으로 볼 수 없으며, 단체협약은 별도의 규정이 없는 한 체결일로부터 효력이 발생되는 것이므로, 체결 이전 입사자에 대하여는 동 협약의 수습기간 규정이 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것임. 

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최신판례

 

​근로자가 해고예고의 적용예외인 '월급근로자로서 6월이 되지 못한 자'에 해당하는지 여부의 판단시점은 근로자가 해고될 당시이다.

사건번호 : 대법 2002도1216

선고일자 : 2002.05.10.

 

【요 지】 근로기준법 제10조 제1항에 의하여 근로기준법은 원칙적으로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하지만, 같은 법 제10조 제2항에 의하여 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여도 대통령이 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부규정을 적용할 수 있으며, 같은법시행령 제1조의2, [별표 1]이 1998. 2. 24 신설되어 해고예고에 관한 규정인 같은 법 제32조를 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 적용하되, 다만 그 적용시기에 관하여는 같은법시행령 부칙 제1항에 의하여 1999.1.1부터 적용하도록 되었으므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자라도 해고예고의 적용예외에 관한 규정인 같은 법 제35조 각 호에 해당하는 근로자가 아닌 한 1999.1.1부터는 당연히 해고예고의 규정의 적용대상이 된다 할 것인바, 근로자가 해고예고의 적용예외인 같은 법 제35조 제3호 소정의 '월급근로자자로서 6월이 되지 못한자'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 같은 법 또는 같은법시행령에서 별도의 규정을 두지 않은 이상 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 '6월이 되지 못한 자'에 해당하는지 여부에 따라야 할 것이므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자의 경우에도 그 해고가 해고예고에 관한 규정인 같은 법 제32조가 적용되는 1999.1.1 이후에 이루어지고, 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 아직 '6월이 되지 못한 자'에 해당하지 아니하는 이상 해고예고의 대상이 된다고 보아야 할 것이며, 이렇게 본다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 볼 아무런 합리적인 근거를 찾아볼 수 없다.
 
  * 피고인 / 피고인
  * 상고인 / 검사
  * 변호인 / 변호사 강영철 외3인
  * 환송판결 / 대법원 2001.8.21 선고 2001도2778 판결
  * 원심판결 / 서울지법 2002.2.20 선고 2001노7817 판결

 

 

 

 

 

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